浅谈工程担保信用体系建设

浅谈工程担保信用体系建设

胡  健

随着相关配套法律法规的颁布实施，担保介入的领域在不断扩展，从最初的信贷市场、到工程市场、再到资本市场，即从传统的融资担保领域向新兴的非融资担保领域发展，相应担保产品也在不断创新。目前各担保机构开展非融资担保业务主要是工程保证担保类业务，包括业主工程款支付担保、投标担保、承包商履约担保、承包商付款担保等；而在资本市场担保产品方面，业内优秀的担保机构已经试水了中小企业集合债券担保、中小企业集合票据担保等；现在，部分担保机构也已尝试开展纳税担保、诉讼保全担保等。本文将结合工程保证担保业在国内外的发展状况谈一谈工程担保信用体系建设的意义，并对我国工程担保信用体系建设提出几点建议。

一、国内外工程保证担保业的发展状况

工程保证担保是担保业和建筑业发展相结合的产物。十九世纪晚期，美国建筑业进入迅猛发展时期，公共工程任务的开支大约占到联邦预算的20%以上。由于当时成为承包商不需要任何特殊的教育和经验背景，组建公司的成本也很低，所以大量不够资格的建筑公司在巨大的联邦工程预算出台以后，可以较容易地拿到业务，出现严重的低价竞争情形。导致的结果是工人工资、材料供应商、分包商的工程款得不到支付，公共工程失败的比率急剧上升，大量未完工的项目、未得到支付的分包商和供应商以及劣质工程留给了政府。为了促进建筑业快速健康发展，使其在加快速度的同时保持高质量，美国联邦政府在1865年确立专业保证担保公司制度后，便将保证担保运用到了工程领域。1894年，美国国会通过“赫德法案”，要求所有公共工程必须实行保证担保。自此，工程保证担保开始步入法制化规范化的进程。目前工程造价在10万美元以上的联邦政府工程均要求承建商提供100%的履约保证担保及付款保证担保，100多年来工程保证担保以其特有的方式，保证了美国建筑业快速健康的发展。

与发达国家相比较，我国工程保证担保起步较晚。到八十年代初，在利用世界银行贷款进行经济建设的过程中，工程保证担保作为工程建设项目管理的国际惯例之一被引入我国。随后建设主管部门逐步认识到工程保证担保制度作为一种经济手段在建筑风险管理中的作用，并逐步推动其在建筑市场中应用。随着我国建筑业的飞速发展和拖欠工程款问题的显现，工程保证担保机制逐步在实践中推广。2004年8月，建设部出台《关于印发〈关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）〉的通知》，规定要求工程建设合同造价1000万元以上的房地产开发项目要实行工程建设合同担保，保证人应是我国境内注册的有资格的银行业金融机构、专业担保公司。北京市建委在2004年6月印发了《关于在建设工程发包承包活动中设定保证担保的若干规定》，要求在2004年10月1日后“本市在建设工程发包承包活动中推行保证担保。房地产开发项目应实行保证担保。”保证人应当是在中华人民共和国境内依法设立的银行、保险公司或担保公司等机构。目前在北京地区房地产开发项目在取得施工许可证之前必须提交业主支付保函和承包商履约保函。针对政府投资项目，北京市发改委2004年3月发布《北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》，要求在本市行政区域内，政府投资占项目总投资60%以上的公益性建设项目试行代建制，建设实施代建单位应提供工程概算投资10-30%的银行履约保函。

二、推行工程担保信用体系建设的意义

1.推行工程担保信用体系建设是在建筑市场建立诚信机制的重要举措。实施工程保证担保，是通过经济手段增强业主和承包商的合同履约意识，在一定程度上起到了规避合同信用风险的作用。因为任何担保人为维护自身的经济利益，在提供保证担保时，必然要对申请人的资信、实力、履约记录等进行严格审核，并通过制约机制对履约过程进行监督，从而迫使当事人提高素质、规范行为，保障合同正常履行。这种机制的原理很简单，即守信者得到酬偿(信誉高，保证公司愿意担保，担保费率低，容易得到更多的订单或工程)，失信者受到惩罚(保证金及反担保资产被用于赔偿，损失大的足以倾家荡产，信用记录出现污点，没人愿意担保或费率高得出奇，等于被逐出工程市场)。这种运用信用手段建立起的社会保证、利益制约、相互规范的监督制衡机制，通过正面利益驱动，守信则受益，失信则受制裁，大大强化了自我约束和自我监督的力度。发达国家的百年历史证明，它不仅有力地保障了国家和纳税人的利益不受侵犯，而且有效地保证了参与工程各方的正当权益，同时对于规范从业者的商业行为，健全和完善一个开放的、具有竞争力的工程市场，使招、投标体系得以健康、平衡运行都将起到积极的促进作用。

2.推行工程担保信用体系建设是加强建筑领域风险管理的重要内容。加强风险管理是改革建筑市场运行机制，建立符合市场经济运行机制的一个关键环节。风险管理的一项重要措施就是规避和转移风险。工程建设项目投资巨大、工期长、参与者众多，从其筹划、设计、建造到竣工后投入使用，整个过程都存在着各种各样的合同履行及工程质量风险。工程建设的任何一方出现违约行为，都有可能对建设工程的成本、工期、质量以及完工造成不利影响，甚至付出重大的代价。过去，我们单纯依靠签订工程承发包合同方式化解风险。但是我们目前的合同文本尚存在较多缺陷，而且并非所有的承发包主体都意识到采用规范合同文本的重要性。另外，完全依据工程承发包合同追究另一方的责任虽在理论上可行，但在实践中，对违约事实的调查、取证、谈判、仲裁、诉讼直至索赔成功，过程繁杂、耗时费事，难以保证工程建设的顺利进行。建立和推行工程保证担保制度则可以起到规避和转移风险的双重作用，因为它增加了保证各方履行义务的主体一一保证人，保证人不仅要严格审核责任人的资信和履约能力，还要采取各种措施加强对合同义务履行的监督和制约，避免出现违约行为或使违约行为得以及时纠正，从而规避了合同履行的风险。在责任人违约给权利人造成损失后，保证人可以使权利人的损失及时得到补偿，并依法向责任人追偿该笔债务，从而转移了合同履行的风险，由此保证工程建设的正常进行。

3.推行工程担保信用体系建设是实现政府职能的有效途径。政府建设主管部门的任务就是通过法律、行政、经济和引导手段规范建筑市场，形成有序的建筑生产过程，确保建筑业的良性发展。但长期以来，政府对建筑市场的管理主要靠行政推动。由此导致管理手段单一、政府职能混淆(如既是行政责任主体，又是技术责任主体)、建设行为主体责任意识淡漠等问题，并造成政府在建筑市场管理中处于疲于应付的被动状态。而建设领域引入工程保证担保机制，则是实现政府职能的有效途径。作为担保人必然会从自身的经济利益出发，参与工程的监督管理。并通过严格的责任索赔程序，强化各行为主体的合同意识。从而减轻政府在工程管理方面的负担，有利于实现政府对工程管理由直接的实物监督为主向以建设程序监督为主的转变。

4.推行工程担保信用体系建设能够在一定程度上解决建筑领域中长期存在的某些深层次问题。（1）可净化工程承包市场，建立优胜劣汰的市场竞争机制。（2）可有效地遏制对于拖欠工程款和垫资施工等问题。（3）有可能根本实现招投标工作公平、公正、科学、合理。（4）引入保证担保机制，是政府强化工程质量管理的有效手段。

三、进一步完善我国工程担保制度体系的构想

1.把握社会信用体系建设契机，为工程保证担保业信用体系建设奠定基础，工程保证担保业的发展离不开经济的发展，更离不开社会的进步。建设工程保证担保信用体系，必须结合强化社会信用意识，改善社会信用环境同步进行。目前，我国信用体系建设已初步展开。十六届三中全会提出：要“建立健全社会信用体系”，“形成以道德为支撑、产权为基础、法律为保障的社会信用制度”；国家六部委联合出台了《关于开展社会诚信宣传教育的工作意见》；北京、上海、深圳、福建等省市正在进行社会信用体系建设试点。可以说，工程保证担保业信用体系建设恰逢其时。我们应把握契机，推动工程担保信用体系建设。

2.加强对担保机构的信用建设，实行评级管理 美国对工程担保机构的管理是由财政部进行的，并定期公布具备担保资格的担保机构名单。我们应设立专门的机构对担保公司进行信用管理，使担保公司的担保能力、履约赔付能力、在保金额等信息透明化，使不具备担保能力、不具备承担风险能力的担保公司逐步从市场上退出，保证整个行业的健康发展。

3.要建立信息采集及披露制度。各国经验证明，征信数据的采集和使用应通过法律或法规的方式进行明确规定。建议我国应对此方面加强立法步伐，在全社会范围内建立企业资信采集及披露制度。针对工程保证担保业，建议由专门管理机构从事该方面业务，在开发商或承包商申请担保时，担保公司有权通过该机构获得开发商或承包商的资信状况、履约守诺及遵纪守法情况；同时保函受益人也可随时查询担保公司的资信状况，以确定是否认可其担保能力。

4.发展社会信用调查业，防范投保人道德风险，担保公司的承保工作是基于对投保人信用状况全面掌握的基础上进行的。在美国担保公司不仅自己掌握大量客户资料，而且还有各种信用调查公司提供的排名、信用等级及各种分析报告等，使担保公司可以比较全面地掌握投保人的信用状况，从而做出准确的承保风险评判。在社会信用调查业发达的基础上，担保公司可结合自身对企业的评审及外部信用资源确定拟担保企业信用级别，对不同资信等级的企业提出不同担保要求，对于信誉良好的企业完全可以做到在控制风险的前提下简化评审、增加担保额度、弱化反担保措施等等，甚至可以在企业资金、技术等方面出现短期障碍时提供必要的援助，为企业提供更紧密的担保服务。

5.建立违约惩罚机制。工程保证担保信用体系中重要的一个环节就是建立违约惩罚机制。根据欧美等发达国家实践经验，依法设置的惩罚机制能够杜绝承包商的欺诈和投机行为，使守信企业得到保护，不守信企业从市场中摒弃。就惩罚机制建立而言，相关管理机构可建立合理的惩罚尺度，对不同程度的失信行为施以相应的惩罚；建立快速收到有关失信行为的信息或举报机制；及时将企业失信行为录入数据库，供使用者查询。在违约惩罚机制及信息共享基础上市场机制的共同作用下，工程保证担保信用体系将会逐步得以建立。建筑行业投资大、建设周期长的特点决定了它是一种高风险行业，工程保证担保作为化解风险的手段，若要得到长足发展，应建立在扎实的信用体系基础之上。希望通过此次论坛，为工程保证担保业的发展创造良好的行业及社会环境，推进工程保证担保业规范化运作。

诚信是市场经济发展的基础，担保业作为经营信用的行业，以自身的信用增补被担保企业信用，对诚信的要求更高于其他行业。工程保证担保在我国属起步探索阶段，其制度设计的目的之一便是用经济手段解决建筑领域内信用缺失问题。通过建立工程担保行业信用体系，以担保业信用带动建筑工程业信用发展，以建筑工程业信用巩固担保业信用价值，可以起到分散风险、保证履约的作用，促进工程担保业长久良性发展。